Caspar Scholten schrijft annotatie bij arrest hof over veroordeling bestuurder voor faillissementstekort

Kan een bestuurder van een failliete vennootschap worden veroordeeld voor het faillissementstekort, omdat hij onvoldoende onderzoek heeft verricht naar een opvolgend bestuurder? Het Hof Arnhem-Leeuwarden beantwoordt de vraag in dit arrest positief. De malversaties van de nieuwe bestuurder blijken een belangrijke oorzaak van het faillissement en dit wordt de voormalig bestuurder, die via een beheer-BV zijn taak uitvoerde en dus indirect-bestuurder was, aangerekend. Hij wordt veroordeeld voor het faillissementstekort. De bestuurder had online onderzoek gedaan naar zijn opvolger en ook om een referentie gevraagd. Een (weliswaar beperkte) zoektocht door een recherchebureau leverde ook geen belastend materiaal op over de opvolger. Maar het hof vindt toch dat de voormalig bestuurder nog meer onderzoek had moeten doen. Caspar Scholten heeft de onderstaande noot in de JOR (Jurisprudentie Onderneming & Recht) bij het arrest geschreven.

In zijn annotatie uit Caspar stevige kritiek op dit arrest. In zijn ogen heeft het hof zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd. Allereerst is een bestuurder van een BV niet verantwoordelijk voor de benoeming van zijn opvolger. De benoeming is in de regel een zaak van de AvA, houders van een bepaalde soort aandelen (art. 2:242 BW) of van de RvC in het geval van een structuurregime (art. 2:272 BW). Dat in dit geval een beheer-BV bestuurder van de vennootschap was – zodat de bestuurswissel zonder medeweten van de meerderheidsaandeelhouder van de vennootschap kon plaatsvinden – is (met name) aan de meerderheidsaandeelhouder te wijten. Die heeft het blijkbaar niet nodig geacht hiervoor statutaire of contractuele waarborgen in te bouwen, zoals voorafgaande goedkeuring van of verplichte mededeling aan de AvA.

Anders dan in andere meer voor de hand liggende arresten over dezelfde rechtsvraag blijkt in casu niet dat (i) uit een eenvoudige online zoektocht duidelijk volgt dat de opvolgend bestuurder een “flessentrekker” of “katvanger” is, (ii) de voormalig bestuurder heeft samengezworen met de opvolgend bestuurder of (iii) de voormalig bestuurder een aantal afspraken ten detrimente van de vennootschap was overeengekomen. Het Nederlands vennootschapsrecht gaat uit van een collegiaal bestuur, waarbij leden van het bestuur elkaar moeten kunnen vertrouwen, tenzij er redenen zijn om maatregelen te treffen jegens de medebestuurder (vgl. art. 2:9 lid 2 jo. 248 lid 3 BW). Caspar vermoedt dat het door deze bestuurder verrichte onderzoek naar zijn opvolger uitgebreid is vergeleken met het gemiddelde onderzoek van bestuurders naar hun opvolgers. Toch vindt het hof dat de voormalig bestuurder aansprakelijk is het voor het faillissementstekort zonder enige matiging van de hoogte van dat bedrag. Uit het arrest blijken volgens Caspar te weinig omstandigheden van het geval die deze aansprakelijkheid onderbouwen.  

In zijn ogen creëert het hof in dit arrest een te algemene rechtsregel, waarbij de bestuurder van een vennootschap disproportioneel grondig onderzoek moet doen naar zijn opvolger. Zeker nu het hof dit arrest niet beperkt tot bestuurders die via een beheer-BV hun taken uitvoeren. Deze rechtsregel vindt volgens hem geen basis in het Nederlandse vennootschapsrecht.

Caspar Scholten staat met grote regelmaat bestuurders maar ook gedupeerde investeerders en vennootschappen bij in bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures. Hij adviseert ook bestuurders en commissarissen over good governance om aansprakelijkheid juist te voorkomen. Voor meer informatie neem contact op met Caspar Scholten.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2 januari 2018, JOR 2018-90 m.nt. C.J. Scholten